互聯網職業“二選一”行為頻發 專家：現行規則不足以解決問題

一個值得警覺的現象是互聯網時代渠道競賽進入白熱化，約束買賣行為(俗稱“二選一”)也日趨常態化，并呈現晉級態勢。

在近日舉行的“電子商務范疇顧客權益保護與競賽次序問題研討會”上，浙江理工大學法政學院院長、浙江省法學會競賽法研討會會長、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王健教授表達了上述擔憂。在他看來，“二選一”正呈現出三大趨勢：一是從會集促銷期間開展到非促銷期間，二是從小規模開展到大規模，三是從揭露到蔭蔽。

多位專家指出，“容納審慎”監管不是放任不論，約束買賣行為違背了公平競賽的商場準則，阻止、

排除了互聯網渠道的競賽和經營者的競賽，危害了顧客的利益，外部監管的介入勢在必行。

約束買賣阻止實體經濟開展

互聯網職業的“二選一”現象愈演愈烈。今年6·18電商大促期間，家電企業格蘭仕引發的“二選一”風云引發業內廣泛重視?！岸�選一”再度成為法學界熱議的論題。

王健指出，約束買賣的手法正日益復雜化，如渠道會經過屏蔽店肆、搜索降權等技能干擾來約束買賣，甚至會進步商家在競賽渠道上售價等變相約束買賣。

上海財經大學經濟法與社會法研討中心主任王全興教授則分析指出“互聯網+”能帶動實體經濟的開展，可是現在在互聯網職業頻頻發作“二選一”行為，不只不利于實體經濟的開展，長時刻來看反而還會阻止其開展，甚至會不利于穩定工作。

“從現在揭露的資料來看，約束買賣行為大都有單獨強制的特色，自愿達成的并不多見?！蓖踅≌f，現在有觀念以為，單獨協議是渠道的自治權，但由于現在渠道既是企業也是商場，因而渠道自治權要有極限，逾越一定極限就要呼喚監管力量的介入。

國務院辦公廳近期發布《關于促進渠道經濟標準健康開展的指導定見》(以下簡稱《定見》),《定見》明確提出，“擬定出臺網絡買賣監督管理有關規則，依法查處互聯網范疇亂用商場分配位置約束買賣、不正當競賽等違法行為，嚴禁渠道單邊簽訂排他性服務提供合同，保障渠道經濟相關商場主體公平參加商場競賽?！?/span>

王健指出，《定見》的出臺實際上表明，國家以為渠道經濟很重要，但需求標準促進其健康開展，而約束買賣行為制約了互聯網渠道做大做強，不利于互聯網職業構成自在公平的競賽次序，也嚴峻危害顧客自在挑選、公平買賣等權益，最終危害到我國實體經濟的開展。

“‘容納審慎’的監管原則著重的是該管的管，不該管的不論，而非放任不論?！蓖跞�興著重，對“二選一”行為的監管，要從經濟的持續開展來考慮，否則頭痛醫頭，腳痛醫腳，只從眼前考慮，或許會為以后埋下新的危機。

“二選一”法令適用問題待解

盡管“二選一”行為破壞了互聯網職業自在公平的競賽次序，嚴峻危害了顧客權益，但在法令適用上卻有許多問題待解。

王健以為，就約束買賣行為的法令規制而言，最直接的能夠介入的法令分別是反不正當競賽法、反壟斷法、電子商務法?！吧鲜鋈�種法令標準中，反不正當競賽法的適用相對比較簡單，其次是電子商務法，反壟斷法的適用門檻最高?！蓖踅≌f，“從咱們與行政機關的觸摸來看，根據法令的便利性和易操作性，對‘二選一’行為選用反不正當競賽法規制更簡單，但其12條適用有相當大的局限性?！?/span>

上海市商場監督管理局網絡買賣和商場標準監督管理處處長李弘指出，法令部分在適用電子商務法時存在一定難度。電子商務法第35條規則：電子商務渠道經營者不得使用服務協議、買賣規則以及技能等手法，對渠道內經營者在渠道內的買賣、買賣價格以及與其他經營者的買賣等進行不合理約束或許附加不合理條件，或許向渠道內經營者收取不合理費用?！霸趺凑J定‘不合理約束’、‘不合理條件’,這里有很大的自在裁量空間，這個度怎么把握，有待進一步探討?！崩詈胝f。

華東政法大學競賽法研討中心主任、上海市法學會競賽法研討會名譽會長徐士英教授以為，商場上的“二選一”行為難以適用反壟斷法，由于商場分配位置是認定行為違法性的一個條件，而網絡經濟獨特的性質，讓該范疇的商場分配位置很難認定?！叭绻�顧客在一個渠道權力受到了危害，能夠搬運到另一個渠道，但這種搬運的本錢如果十分高，甚至沒有挑選，能夠以為渠道競賽是有壁壘的?！痹趯嵺`中，能夠經過調查顧客權力的行使狀況，例如能不能行使挑選權、評判權、監督權等來查驗渠道的競賽行為是否違法。

華東政法大學競賽法研討中心執行主任翟巍副教授提出在適用反壟斷法時，“亂用商場分配位置”的舉證責任十分高，每一個步驟，尤其是第一步——相關商場的界定引起的爭議都十分大，主張暫時擱置制止亂用商場分配位置制度。

翟巍主張，可學習德國法相關法令規則，在反壟斷法修訂時，設置一個條款制止亂用相對優勢位置，直接針對“二選一”行為，尤其是互聯網經濟范疇的“二選一”行為。

“二選一”訴訟維權本錢較高

李弘以為，約束買賣是我國電子商務開展到現在愈顯杰出的問題。但從法令視點來看，由于約束買賣現在從顯性轉向蔭蔽，因而法令部分發現這種行為主要依賴于被約束買賣者的告發，或許受“二選一”影響的相對弱勢渠道的告發，但許多經營者往往對大渠道有所顧忌，當法令部分調查時不敢大膽發聲，收集有效依據較為困難。

上海財經大學法學院教授劉水林則指出，“二選一”行為的法令規制現在存在兩個問題，一是沒有訴訟案子，二是存在公共保護難的問題。

“沒有訴訟案子是由于訴訟本錢太高、勝訴率太低，但反壟斷訴訟不只僅是要給予受害者救助，更是要保護商場競賽次序。從這個視點上講，能夠考慮激活反壟斷公益訴訟?！眲⑺�林說。

關于公共保護難的問題，劉水林以為，這是由于現在對渠道“二選一”行為的法令較少。而法令少的原因，除了“二選一”的違法性難以判別外，還由于現在法令對“二選一”行為的處分量的規則不合理。

“例如，電子商務法對渠道強制‘二選一’的罰款上限是200萬元，這對許多大渠道底子不足以起到震撼作用。在處分時，要考慮對顧客的危害，還要考慮對競賽次序的危害，此外違法時刻長短、商場大小等都應當作為處分量的考慮要素?！眲⑺�林說。

上海交通大學競賽法令與政策研討中心主任、上海市法學會競賽法研討會會長、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王先林教授則指出，關于互聯網渠道或許電子商務范疇的法令規制，總體要遵循容納審慎的態度。但容納審慎不是放任不論，國辦發布的《定見》特別著重保護渠道相關商場主體公平參加競賽，而不是經過亂用技能手法或許說其他的優勢位置把競賽者排擠出去。

王先林說，在法令過程中，不一定非要處分，法令的主要目的是保護顧客利益和保護商場競賽，除了罰款和其他硬性處分外，還能夠選用行政指導等更軟化的法令手法。